MP-PI x OAB | TOFFOLE E ALEXANDRE DE MORAES, DIVEGEM SOBRE A QUEM CABE A VAGA DE DESEMBARGADOR DO TJ-PI.

Queda de Braço 

Por Rômulo Rocha - Do Blog Bastidores

Foto: Reprodução / Voto ministro Alexandre de Moraes

_Histórico de desembargadores no TJ-PI através do Quinto Constitucional

Os ministros Dias Toffoli e Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), estão a divergir sobre a quem cabe uma vaga de desembargador no Tribunal de Justiça do Piauí (TJ-PI), através do Quinto Constitucional, se ao Ministério Público ou se à Ordem dos Advogados, seccional Piauí. Um destaque do ministro Flávio Dino retirou o processo do Plenário Virtual da Corte.

O caso trata de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ajuizada contra o parágrafo único do art. 9º da Lei Complementar nº 266/22 (Lei de Organização Judiciária do Estado do Piauí), com redação conferida pela Lei Complementar nº 294, de 16 de abril de 2024, aprovada pela Assembleia Legislativa do Piauí (ALEPI).

O Tribunal de Justiça do Estado aprovou, em sessão administrativa, a Resolução nº 412, de 1º de abril de 2024, pela qual propôs à Assembleia Legislativa do estado alterações à Lei de Organização Judiciária Estadual, elevando o número de desembargadores de vinte para vinte e dois.

Aprovada a proposta pela casa legislativa, foi criada uma nova vaga de quinto constitucional, a qual foi destinada à advocacia, na forma do art. 9º da lei orgânica, com a redação conferida pela Lei Complementar nº 294/24.

A norma questionada, longe de estabelecer critérios para o preenchimento de vaga ímpar do quinto constitucional, como faz o art. 100, § 2º, da LOMAN, tão somente dispõe acerca da destinação da vaga recém-criada no TJPI, sendo, portanto, resultante do exercício da iniciativa privativa do Poder Judiciário Estadual para organizar sua justiça, por força do art. 125 da Constituição de 1988.

Em face disso, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), autora da ADI, sustentou haver violação do art. 93 da Constituição Federal, afirmando que a matéria tratada na norma piauiense seria reservada à Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN), e do art. 94 da CF/88, com o argumento de que a designação da vaga à OAB violaria o critério da alternância entre as classes estabelecida no art. 100, § 2º, da Lei Complementar nº 35/79 (LOMAN).

OS VOTOS ATÉ O MOMENTO:

Foto: oto: Nelson Jr./SCO/STF

_Sede do Supremo Tribunal Federal

O QUE SUSTENTA O RELATOR, MINISTRO DIAS TOFFOLI - Oriundo da Classe de Advogados, votou favorável aos advogados

O relator da ADI, ministro Dias Toffoli, usando argumentos de julgamento considerado paradigma sobre a matéria, o Mandado de Segurança nº 20.597/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti (Tribunal Pleno, DJ de 5/12/86), sustentou que “ficou definido que a vaga ímpar aberta deveria ser da classe que estivesse em minoria no Tribunal respectivo, até a verificação da vaga a ser provida”.

Destacou, extraindo do voto do relator daquele mandado de segurança, que “quando uma das classes se acha em inferioridade na composição do Tribunal, sempre que suceda uma vaga, há que inverter imediatamente a situação, e com a maior frequência possível, para atender à paridade que é princípio constitucional. Perpetuar, desnecessariamente, a inferioridade, de alguma das classes é o mesmo que contrariar o espírito da Lei Maior”, no caso a Constituição.

Com isso, seguiu Toffoli, “desde esse precedente, prevalece que eventual vaga ímpar recém aberta deve ser preenchida por alternância e sucessividade, não havendo vagas cativas”.

Este caso em apreço, julgado no passado pela Corte, e que emana parâmetros para atos decisórios subsequentes, desde então, diz respeito, no entanto, à vaga pré-existente.

No caso em tela, o do Piauí, trata-se de vaga recém-criada.

Tomando com base esse aspecto, vaga recém-criada, Toffoli informou precedente existente no Mandado de Segurança nº 23.972/DF (Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJe de 29/8/03) acerca de assento ímpar (nº 3) de quinto constitucional novo no TRF5, para o qual foi designado membro da classe dos advogados.

Neste caso “o impetrante argumentava que, pelos critérios da alternância e sucessividade, a vaga deveria ser de membro do ministério público, visto que a última vaga de quinto constitucional (nº 2) foi ocupada por integrante da classe de advogados”.

“Em seu voto, o Ministro Carlos Velloso fez remissão ao entendimento firmado no paradigmático julgamento do MS nº 20.597/DF. No entanto, distinguiu o caso então em análise do precedente paradigma, aduzindo que a regra da alternância somente incidiria quando, no momento da vacância, houver situação de predominância de uma das classes, o que não ocorreria na hipótese de criação de vaga ímpar nova, a qual é sempre precedida de uma situação de equilíbrio entre as classes”, sustentou Toffoli, ao reportar o que ocorreu no MS mais recente, que foi cotejado com o MS paradigma.

“No caso do MS nº 23.972/DF, diferentemente, a terceira vaga acabara de ser criada. Antes dela, havia equilíbrio entre as classes da advocacia e do ministério público, razão pela qual o STF, nos termos do voto do Ministro Carlos Velloso, entendeu que o preenchimento da terceira vaga poderia ocorrer a critério do Tribunal”, acresceu o relator Dias Toffoli.

Mas, seguiu Toffoli, “embora, no julgamento do MS nº 23.972/DF, o STF tenha feito distinção entre o provimento de assento ímpar novo e de assento ímpar pré-existente, essa distinção não prevaleceu no MS nº 36.532/DF e nas decisões mais recentes do CNJ, nas quais se entendeu que o assento novo deve ser destinado à classe que estava em inferioridade numérica quando do restabelecimento da paridade”.

No caso presente, o TJ-PI, até o advento da norma impugnada, era composto por 20 membros, sendo reservados 4 assentos para o quinto constitucional. Naquela situação, havia o equilíbrio entre as classes, cabendo 2 assentos para cada instituição. Com a ampliação do Tribunal para 22 membros pela Lei Complementar nº 294/24, houve a criação do assento nº 5 do quinto constitucional.

De acordo com a mais recente jurisprudência, segundo Toffoli, o primeiro provimento do assento nº 5 do TJ-PI “deveria ocorrer pela verificação de qual classe estava em superioridade numérica antes do restabelecimento da paridade, ou seja, quando o TJPI ainda contava com três vagas do quinto. Constatou-se que a OAB atingiu a superioridade numérica quando ocupou a vaga nº 3 do quinto constitucional do TJPI, razão pela qual a vaga nº 5, recém criada, deveria, por essa lógica, ser atribuída ao Ministério Público, pelos critérios da alternância e da sucessividade”.

“No entanto”, seguiu o relator, “após exame ainda mais minucioso da questão, agora trazida à apreciação desta Suprema Corte em controle abstrato, entendo não ser essa a melhor solução à luz da paridade entre ministério público e advocacia preconizada pela CF/88”.

Par Toffoli, “aplicar a alternância no primeiro provimento de vaga ímpar, beneficiando a classe que estava em inferioridade numérica antes do restabelecimento da paridade, é uma interpretação que extrapola os limites semânticos do art. 100, § 2º, da LOMAN, o qual trata especificamente da hipótese em que há desequilíbrio entre as classes antes da vacância, o que não ocorre na hipótese de assento ímpar novo, o qual é sempre precedido pela paridade entre as classes do quinto”.

Portanto, “enquanto, no provimento de assento ímpar preexistente, se deve observar a alternância e a sucessividade, no primeiro provimento de assento ímpar, cabe ao próprio tribunal definir a classe à qual será designada a vaga, o qual, no entanto, sempre deverá ter como baliza a paridade entre as classes, decorrente da Constituição de 1988”.

O ministro destacou ainda que no caso do TJ-PI, “o Ministério Público esteve em superioridade no tribunal de 1978 a 1992, quando ocupava a primeira e, até então, única vaga de quinto constitucional. A advocacia, por seu turno, esteve em superioridade apenas de 2003 a 2005, quando havia apenas três vagas de quinto. Conforme destacou o Estado do Piauí nos autos, é claro o desequilíbrio prolongado de representatividade entre Ministério Público e advocacia”.

“Nesse quadro, conferir a quinta vaga de quinto do TJPI, recém criada, ao Ministério Público equivaleria a prolongar ainda mais esse desequilíbrio, o que contrariaria a paridade entre as classes na composição do quinto constitucional, entendida como a impossibilidade de se estabelecer preferência ou prioridade a qualquer das classes. A medida também subverteria a almejada diversidade da composição dos tribunais, escopo da regra do quinto”, disse.

“Daí a necessidade de se permitir que o respectivo Poder Judiciário Estadual, no exercício de sua autonomia administrativa e de seu poder de auto-organização (arts. 99 e 125 da CF/88), defina a classe que ocupará o assento ímpar novo relativo ao quinto constitucional, considerando seu histórico de funcionamento institucional, de modo a aferir eventual situação de superioridade prolongada de determinava classe”, acresceu.

Concluiu então que “na falta de um critério objetivo que promova de forma absoluta a paridade, é fundamental que os tribunais se aproximem ao máximo dela. Nesse quadro, é certo que, no caso do primeiro provimento de vaga ímpar do quinto, muitas vezes, a alternância não será capaz de prestigiar a paridade, sendo necessário permitir que o tribunal, considerando o histórico de ocupação dos assentos do quinto, destine a vaga de forma a melhor promover o equilíbrio de oportunidades entre ministério público e advocacia”.

Daí porque o ministro julgou o pedido da ação direta de inconstitucionalidade improcedente, declarando a constitucionalidade do art. 9º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 266/22, com a redação da Lei Complementar nº 294, de 16 de abril de 2024, que estabeleceu a vaga para a advocacia.

Fixando então a seguinte tese:

“1. O primeiro provimento de assento ímpar relativo ao quinto constitucional não se submete aos critérios da alternância e da sucessividade previstos no art. 100, § 2º, da Lei Complementar nº 35/1979;

2. O tribunal respectivo poderá decidir acerca do primeiro provimento de assento ímpar relativo ao quinto constitucional, devendo ter como baliza o equilíbrio de oportunidades entre advocacia e ministério público”.

Foto: Nelson Jr./SCO/STF

_Destaque da Sede do STF, Estátua da Justiça

O VOTO DIVERGENTE, DE ALEXANDRE DE MORAES - Então membro do Ministério Público de São Paulo, votou favorável ao Ministério Público

Para o ministro Alexandre de Moraes, que abriu divergência, “na hipótese de preenchimento de uma nova vaga ímpar, recém-criada, para o quinto constitucional dos Tribunais, também há necessidade de respeito à alternância, verificando-se qual das classes ocupou a última vaga ímpar já existente”.

Afirmou que “no presente caso, a TERCEIRA VAGA foi a última vaga ímpar pré-existente do quinto constitucional e ocupada pela OAB, de maneira que, enquanto o Tribunal de Justiça do Piauí possuía somente TRÊS vagas do quinto constitucional, DUAS eram ocupadas pela classe dos advogados e UMA pelo Ministério Público. A paridade somente foi alcançada com a criação da QUARTA VAGA”.

No entender de Alexandre de Moraes, “a jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – assim como o entendimento do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – é pacífica no sentido de que o provimento de assento ímpar do quinto constitucional deve ocorrer pela verificação de qual classe estava em superioridade numérica antes do restabelecimento da paridade”.

“Assim, com a criação da QUINTA VAGA para o quinto constitucional no TJ/PI, seu preenchimento deve ser com membros oriundos do Ministério Público, em respeito à alternância, uma vez que, a TERCEIRA VAGA foi ocupada por advogado”, concluiu.

O ministro também lembrou que o Procedimento de Controle Administrativo 292, no âmbito do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do qual fui Conselheiro relator, versava justamente sobre a ocupação de vaga ímpar pelo quinto constitucional no Tribunal de Justiça do Maranhão.

E que “o requerente, MPMA, postulava que a vaga ímpar do quinto constitucional fosse destinada ao Ministério Público, e não à advocacia. Contudo, o pedido foi julgado improcedente, uma vez que a análise de ocupação de vagas do quinto constitucional naquele Tribunal evidenciou que havia uma preponderância do Ministério Público na última indicação da vaga ímpar pré-existente”.

No âmbito do Supremo, o ministro também citou “a ementa do paradigmático julgamento do MS 20.597, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTI, em que esta SUPREMA CORTE, há quase quarenta anos já decidia que, nas indicações para as vagas do quinto constitucional em tribunais, quando uma das classes se acha em inferioridade na composição do Tribunal, sempre que suceda uma vaga, há que inverter imediatamente a situação, e com a maior frequência possível, para atender à paridade que é princípio constitucional”.

Disse que “esse entendimento tem sido reproduzido histórica e sistematicamente por este TRIBUNAL, como ocorreu no recente julgamento do MS-AgR 34.523, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI”.

“Portanto, segundo a pacífica jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o provimento de assento ímpar do quinto constitucional deve ocorrer pela verificação de qual classe estava em superioridade numérica antes do restabelecimento da paridade”, assevera.

E na visão do ministro Alexandre de Moraes, “a análise histórica da composição daquele Tribunal evidencia que a OAB foi a destinatária das últimas duas vagas do quinto constitucional naquele órgão, bem como recebeu a última indicação à vaga ímpar nº 3 (três), antes do aumento de vagas do quinto constitucional para quatro” - VER IMAGEM ACIMA QUE ABRE ESSA PUBLICAÇÃO DO HISTÓRICO DE NOMEAÇÕES.

Em sendo assim "a regra do quinto constitucional prevista no artigo 94 da Constituição Federal, portanto, exige o respeito a paridade entre membros do Ministério Público e representantes da OAB na composição dos Tribunais. Na hipótese de número ímpar de vagas já pré-existentes, há necessidade de respeito à alternância de uma das vagas entre MP e OAB, de maneira que não haja permanente superioridade numérica de uma das classes. Na hipótese de preenchimento de uma nova vaga impar, recém criada, para o quinto constitucional dos Tribunais, também há necessidade de respeito à alternância, verificando-se qual das classes ocupou a última vaga impar já existente".

"No presente caso", segue o ministro, "a TERCEIRA VAGA foi a última vaga impar pré-existente do quinto constitucional e ocupada pela OAB, de maneira que, enquanto o Tribunal de Justiça do Piauí possuía somente TRÊS vagas do quinto constitucional, DUAS eram ocupadas pela classe dos advogados e UMA pelo Ministério Público. A paridade somente foi alcançada com a criação da QUARTA VAGA.

E como na visão do ministro "a jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – assim como o entendimento do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – é pacífica, conforme analisado anteriormente, no sentido de que o provimento de assento ímpar do quinto constitucional deve ocorrer pela verificação de qual classe estava em superioridade numérica antes do restabelecimento da paridade".

"Assim", prossegue, "com a criação da QUINTA VAGA para o quinto, constitucional no TJ/PI, seu preenchimento deve ser com membros oriundos do Ministério Público, em respeito à alternância, uma vez que, a TERCEIRA VAGA foi ocupada por advogado".

Dessa forma, Alexandre de Moraes julgou procedente a ADI para declarar "a INCONSTITUCIONALIDADE do parágrafo único do art. 9º da Lei Complementar nº 266/22 (Lei de Organização Judiciária do Estado do Piauí), com a redação conferida pela Lei Complementar nº 294/2024".

LIMINAR

O relator do caso, ministro Dias Toffoli, diante do fato de que o processo de formação de lista sêxtupla da OAB estava em vias de conclusão, havia deferido medida cautelar para suspender a escolha, até o julgamento do feito.

180 GRAUS